חוק בלתי חוקי
Lawless Law

א. על הטענות המקובלות ותקפותן

במאבק לבטול הגזרה, שהונחתה עלינו ע"י הכנסת והממשלה בהנחייתו ודרבונו של ראש הממשלה אריאל שרון, נעשה שימוש בכל נימוק אפשרי להסרתה. החל מהנימוקים הרגשיים על הפגיעה הנפשית הקשה במתיישבים המתנחלים באשור כל הממשלות ביהודה, השומרון וחבל עזה (אפילו המאחזים המכונים "בלתי חוקיים" אינם נחזים ככאלה, שהרי, אם לא הוקמו מלכתחילה בברכת השלטונות, הם השלימו עם הקמתם, ספקו להם מים, חשמל ואבטחה. אי החוקיות היתה, כנראה, לצורך אחיזת עיני האמריקאים ולא במשמעות המקובלת במדינה, המעמידה לדין את עוברי העבירות, גם אם אין הן עבירות בניה), המשך בנימוקים הביטחוניים: הנסיגה לא תפחית מהסיכון שבמחבלים, לא תמנע את ירי הקאסמים והמרגמות ולא תפחית את מספר קרבנותיהם, תאפשר לערבים מרחב מחיה להצטיידות ללא פיקוח צה"ל ולא תקרב את הסכמת העולם הערבי לצרוף גושי התיישבות למדינת ישראל, אלא תעודדם להמשיך במלחמתם בנו עד לניצחונם, וכלה בטיעונים המצדיקים סירוב פקודה בגלל בלתי חוקיותה בעליל בהיותה מנוגדת להלכה ולחובת מימוש זכותנו על הארץ.

כל הטיעונים האלה אינם מדברים ללבי, ולדעתי אף לא לדעת רבים וטובים בעם. הפגיעה הרגשית במתנחלים היא כואבת, אבל התרופה לכאבי העם, לדעת המאמינים בה, שתבוא מפינויים, מצדיקה אותה. טענות הביטחון שנויות במחלוקת, שהרי מול החשש מהתגברות הטרור קיים הסיכוי, להשקפת המאמינים בו, לסיכולו ע"י אבו מאזן ואנשיו, ובכל מקרה, טובי הגנרלים שלנו, שרון, מצנע, אהוד ברק, מופז, מתן וילנאי ונוספים עליהם סוברים שלא יקשה עלינו, גם אחרי הנסיגה, אם יהיה צורך, להתגבר עליו. לכן, מבחינתם, עדיפים סיכויי השלום הצפוי על פי אמונתם, על פני המלחמה הוודאית הפוגעת בנפשות יקירנו ובכלכלתנו. דיני ההלכה אינם קרובים ללבבות רבים מבני עמנו והרבנים המדברים בשמה אינם מקובלים על כלל הצבור, אלא על המאמינים בקדושתה. הטענה של סירוב פקודה בגלל היותה בניגוד לצו האלהי ולפיכך היא בלתי חוקית בעליל, מוכרת לנו מימים ימימה. הביטוי לכך ניתן בבהירות ב"אנטיגונה" של סופקלס (המאה ה- V לפני הספירה), עת היא מנמקת את הבאת גופת אחיה לקבורה בניגוד לחוק (צו המלך) בנימוק שצו האל הוא הצו התקף. לכן, היא הסבירה, אין בכח החוק ללחוץ עליה "לעבר על חק-אלוה לא כתוב, אבל יציב". נימוק זה לא ישכנע את מי שכופר או מפקפק בקיומה של ההשגחה העליונה או בפרשנות ציוויה עלי אדמות.

אני יוצא מההנחה שכל הפניות לבתי המשפט ולבג"צ לבטול החקיקה והחלטת הממשלה על פינוי היהודים מצפון השומרון וחבל עזה בגלל היותן בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וזכות הקניין תידחנה מהטעם שהתכלית של השגת השלום עם הערבים היא תכלית ראוייה, שהכנסת והממשלה מאמינות בהן ולכן בית המשפט אינו מתערב בהן (משמע, אפילו חקיקה לפינוי חלק מרח' אבן גבירול בתל-אביב כדי להשיב לשם את תושבי שייך מוניס או את רמת אביב במטרה להחזיר את תושבי סומייל לשם, או פינוי נהריה שלא היתה בתוכנית החלוקה והחלטת האו"ם 181 איננה מוגנת ע"י חוקי היסוד), וניתן לבצע את הפינוי על פי דין וללא דיין. אני גם מניח שמותר חוקית לצה"ל לפנות את המתיישבים מבתיהם ושניתנה פקודת המג"ד, פקודה חוקית בעליל, לנוע אל כדים וגנים, נווה דקלים ונצרים כדי לפנותם, ואני מניח שהחיילים – כולם או רובם – לא נעו ורכביהם לא הותנעו. מאות ואולי אלפים נעצרו על סירוב פקודה, ואגב כך גם נעצרו אלפי אזרחים שכבלו עצמם והתחפרו באדמות הישובים, שעשרות שופטים צבאיים ואזרחיים הושבעו בו ביום כדי לשפוט את הסרבנים. מה היא הגנתם ? ההגנה היחידה האפשרית, לדעתי, היא זו שבמוקד הדיון שלנו, והיא אי הלגיטימיות של חקיקת הכנסת והחלטות הממשלה. אין ספק שפקודות צריך למלא וחוקים לקיים, אבל זאת בתנאי שהן הוצאו כדין, לא רק מבחינת הדין הפורמלי אלא גם מבחינת התקינות המהותית שלהם. לעניין זה אין צורך להמתין עד למשפטי הסרבנים אלא להעמיד, להמשיך ולהעמיד, נושא זה במרכז הדרישה שלנו מבני עמנו ולבססה כהלכה מהבחינה המשפטית והציבורית.

לדעתי, על פי המעקב אחרי התקשורת בדרך כלל ואחרי התגובות להופעתי בה, הסיכוי היחיד, שאיננו רב, לתקון המעוות, הוא בניסיון לשכנע את הצבור בצורך בבחירות חדשות, או במשאל עם, בגלל חוסר התקינות של ההליכים הנחזים כהליכים דמוקרטיים בעוד שאינם כאלה. השאלה המרכזית בנושא זה היא משמעותה של הדמוקרטיה הייצוגית, הנהוגה בישראל ובמדינות אחרות. האם בדמוקרטיה זו, שאמורה לתת ביטוי לדעות הרוחות בצבור ולפעול על פי החלטת הרוב, רשאי הנבחר לשנות את דעתו ולפעול בניגוד למצע, לתכניות ולהתחייבויות וההבטחות שנתן לבוחריו ערב הבחירות, או שמא הוא כבול בהן עד לסופה של תקופת כהונתו בכנסת. כלומר, השאלה העומדת בפנינו היא: האם אריאל שרון רשאי לפעול בניגוד לדרך שהציג בפנינו ערב הבחירות, או שבחירתו, לכשעצמה, מסמיכה אותו לפעול בכך דרך שהוא מוצא אותה טובה וראויה להנהגת המדינה.

ב. על נסיון ההתחמקות מהסוגיה בטענה שלא חל מהפך אצל ראש הממשלה

בתחילת הויכוח על נושא זה בקשו תומכיו החדשים של ראש הממשלה הנמנים על מחנה השמאל לעקוף את השאלה בטענה שהוא לא שינה את דעתו, כי בכל מהלך הבחירות הוא אמר, חזר ואמר, שהוא יביא שלום ובטחון, הביע בבהירות את דעתו על כך שמדינת פלשתינאית תקום בצדה של מדינת ישראל והוא מוכן ומזומן לויתורים כואבים. תשובתי האומרת שנכונותו של שרון לויתורים כואבים הובנה שהם יהיו לצורך הסכם השלום בינינו לבין הפלשתינאיים – כלומר, מבחינתי ועל פי הבנתי, ויתורים אלה יהיו בימות המשיח, ולא במהלך חד צדדי, שאין עמו שלום ולא בטחון, אלא יהיו, כדברי הרמטכ"ל היוצא (רב אלוף יעלון) "רוח גבית לטרור", דברים שעלו לו, בוודאי, בכהונתו - לא שכנעה אותם, כי היו אלה דברי בלבד. אתם, הנוכחים בהרצאה זו, משוכנעים בהתרחשותו של המהפך. אבל, בכך לא די להפרכת הטיעון המייחס לשרון עקביות בדעותיו הבא מפי דוברי השמאל ואנשי התקשורת התומכים בהם. בפניהם הצגתי – ואני מציג עתה בפניכם – את דבריהם של טובי העיתונאים והוגי הדעות של השמאל. למשל, במאמרו של עוזי בנזימן, "נמר חברבורות", שפורסם ב"הארץ" 19.12.04, נאמר:

"בשנה האחרונה משקפות התבטאויותיו של שרון, ובמידה מסויימת גם פעולותיו (כיום, ברור שתחום פעולותיו חרג לחלוטין מ"המידה המסוימת" – א' ש'), שינוי קיצוני בעמדותיו המוצהרות כפי שהיו מוכרות לציבור עד לבחירתו לראשות הממשלה. מן ההצהרה החד-משמעית שדין נצרים כדין תל אביב הוא קפץ למסקנה, המובנת מאליה כביכול, ש"הכל מבינים שלא נישאר בעזה"; מהקריאה "לרוץ ולתפוס את הגבעות" הוא דילג לתובנה "המכירה במציאות הדמוגרפית שהתהוותה בשטח".

במאמרו של פרופ' אליה ליבוביץ "הגננת עיוורת", שפורסם ב"הארץ" ב- 13.1.05, נכתב:

"בתחילת 2004, לאחר שלוש שנים של הקזת דם הדדית, ראש הממשלה הכריז לפתע על מהפך של 180 מעלות בהבנתו את המציאות. לא עוד נצרים כתל אביב, כפי שהצהיר במשך 37 שנים, מיום פלוני ואילך, נצרים היא נטל צבאי, כלכלי ומוסרי שאין המדינה יכולה לשאתו אף לא רגע נוסף...".

ולבסוף, ארי שביט מרחיק לכת בכתבו בסיום מאמרו "ניצחונו של שרון-ביילין", ב"הארץ מ- 10.2.05:

"השבוע הזה, שבוע אופוריית הטבלואידים בשארם, היה שבוע הנצחון של שרון-ביילין. ורה שיינמן (אמו המנוחה של שרון – א' ש') מכפר מל"ל התהפכה מן הסתם בקברה: לא אל השרון הזה התפללה".

כיום ברור שהטיעון הכוזב של אנשי השמאל שלא חל מהפך בעמדת ראש הממשלה, נכשל, וכמדומני שאיש איננו מעלה עוד אותו ברצינות. אריאל שרון נבחר על רקע של תוכנית לשלום ובטחון שיהיו עמה ותורים כואבים לעת שלום, לצורך השלום ולא בעת מלחמה. תוכנית שרון הנוכחית היתה תוכנית מצנע. היא היתה במוקד הבחירות ב- 2002 ונכשלה. עתה, לפתע, ללא הפסד במלחמה, ללא לחץ אמריקאי, ללא שינוי נסיבות מיום הבחירות, שינה שרון את דעתו. הוא איננו מגלה לנו על מה נסבו נדודי השינה שלו שהניעו אותו בקר אחד להפתיע אותנו ואת האמריקאים בתוכנית, שאפילו הם, בתחילה, לא רצו בה. על כן אין תמיהה על פרץ הלשונות הרעים המדברים על הסיבה לשינוי הדעה, ואלו, בוודאי, אינם מוסיפים לה לגיטימציה בעיני הצבור.

ג. נבחר הצבור שחל מהפך בדעותיו – אין מחקר מדעי על מעמדו

הטיעון הנפוץ נגד הדרישה לבחירות חדשות מבוסס על ה"דמוקרטיה הייצוגית". לפי טיעון זה שיטת הממשל שלנו מבוססת על הפקדת הבוחרים את זכות ההחלטה בכל עניין בידי נציגיהם-הנבחרים, והיה אם יסטו הנבחרים מדעות בוחריהם, הם לא ייבחרו לתקופת כהונה נוספת בכנסת ולא יכהנו בראשות הממשלה.

סוגייה זו מעוררת בי זכרון ממעמקי הנוסטלגיה על שיחה ששוחחתי בימי נעורי בבית"ר, בשנות ה- 50, כמדומני, עם מדריכה שלימים היתה שרה בישראל, ערב כינוס בית"ר שעמד להחליט, בין היתר על צבע המדים שיהיו בבית"ר (אם בצבע חום, כבימים עברו, שזכו לגנאי בגלל היותם גם צבעי המדים של אנשי פלוגות הסער (האס. אה.) הנאציות, או בצבע אחר (ירוק או כחול). אותה מדריכה התלבטה אם חובה עליה להצביע בכינוס על פי העמדה שנקבעה במעו"ז (סניף) בית"ר, שבו נבחרה לצירה בכינוס הודות לעמדתה שהובאה לידיעת כל הבוחרים, או, שמא, אם תשתכנע במהלך הכינוס בעמדה האחרת, היא רשאית לשנות את דעתה, וממילא את הצבעתה, בלי לחזור לשולחיה (מעשה בלתי אפשרי בימים הספורים של הכינוס). אני סקרן לדעת את תשובתי לשאלתה, אך אינני מסוגל להעלותה ממעמקי זכרוני.

לא מצאתי בחינה אקדמית של נושא זה. כנראה שהוגי הדעות של מדע המדינה, שהציבו את יסודות הדמוקרטיה במאמריהם, לא העלו אפשרות כזו על דעתם. לכן, אינני יכול להציג את דבריהם של חכמי מדע המדינה על מעמדו וחובתו של הנבחר כלפי הבוחר. העליתי בדעתי את האפשרות של אלקטור, שנבחר בארה"ב במדינה שרוב בוחריה החליטו להצביע עבור בוש כנשיא ארה"ב, המצביע בבחירות של האלקטורים עבור קרי. תארו לכם שרוב הבוחרים במדינות ארה"ב הצביעו עבור בוש, ואילו רוב האלקטורים היו מציעים עבור קרי – איזו שערוריה היתה קמה בארה"ב. מי היה אז הנשיא? זה שנבחר כדין ע"י האלקטורים, או זה שנבחר באמת ע"י העם? מה קובע? הפרוצדורה (בחירת האלקטורים) או המהות (בחירת העם). אבל, שערוריה, עד עתה, לא התרחשה, כי רק אלקטורים ספורים שינו במהלך ההיסטוריה את הצבעתם, מזו שהוטלה עליהם במדינתם לזו שבטאה את רחשי ליבם. ב- 1968 הסתפקו הקונגרס והסנט בקביעה שאלקטור שהצביע בניגוד להחלטת הרוב במדינתו הוא "אלקטור בלתי מהימן" ושיש בהצבעתו זו הפרה, בדרך כלשהי, של החקיקה הפדרלית. הקונגרס קבע שהוא שומר לעצמו את הזכות לבטל את הצבעתו של אותו אלקטור. בתי המשפט, שדנו במהות מעמדו של האלקטור פסקו פסיקות שונות, בהתבססם על הפרשנות של חוקי כל מדינה בנפרד ועל ההגיון: יש שפסקו שדינו כדין פקיד החייב למלא את חובת ההצבעה שהוטלה עליו במדינתו, ויש שפסקו שהוא, כנבחר, רשאי לבחור כהבנתו. אבל, פסיקה משמעותית, למיטב הבנתי, אין, כי ההצבעות לא הפכו את רצון העם בבחירת הנשיא או סגן הנשיא ע"י האלקטורים.

למיטב ידיעתי, היה ניסיון אחד בארה"ב לתבוע מושל שלא קיים את הבטחתו, כמדומני, להמנע מהעלאת מסים. היה זה המושל דוקאקיס במסצ'וסטס. לא מצאתי עדיין את פסק הדין, שדחה את התביעה. לכן לא אתייחס אליו. עכ”פ, לדעתי, ניתן לקבוע משפטית שהבטחה כנה להמנע מהעלאת מסים, מתקבלת מראש אצל הבוחרים כהבטחה להשתדל להמנע, ולא כהתחייבות מוחלטת להמנע, מהעלאת מסים, ובכל מקרה היא מותנית במצב הכלכלי המשתנה מעת לעת. הבטחה שכזו איננה נראית בעיני הולמת את הסוגייה הנדונה בפנינו, שעניינה הפרת הבטחות מעוגנות במצע בחירות מדיני-בטחוני, שניתנו על רקע מציאות מסויימת ושלא חל בה כל שינוי מאז הבחירות ועד להפרתן.

ד. כאשר השר לפיד יחזור בתשובה

בהעדר בחינה תיאורטית-אקדמית של הנושא, ניסיתי להפעיל את שיטת הפרשנות המקובלת בבדיקת תקפותו ע"י הבאתו לקיצוניות מחד או הצגת האיפכא מסתברא שלו מאידך. ביטוי לכך נתתי במאמרי "כאשר השר לפיד יחזור בתשובה", שפורסם ב"מעריב" ב- 24.10.04, כאשר ח"כ לפיד היה שר (באינטרנט, NRG , שם המאמר היה "סיבוב פרסה") בדברים הבאים:

"נתאר לעצמנו את האפשרות שח"כ יהלום, איש דתי משחר ימיו, הפועל במסגרת מפלגה דתית לקירוב המדינה אל הדת, מגיע יום אחד למסקנה שאין מקום להכרת המדינה באורח החיים הדתי של אזרחיה המאמינים בקיומו של בורא עולם. אין ספק שבחירתו של ח"כ יהלום היתה הודות לקולותיהם של האזרחיים הדתיים ולכן ברור שהמשך פעילותו בכנסת כנציג האזרחיים הדתיים, למרות המהפך בהשקפותיו, היא למורת רוחם המוחלטת. או נניח שבאחד הימים יחזור בתשובה השר טומי לפיד והוא יפעל בממשלה ובכנסת להחלת דיני ההלכה על משפט המדינה. הדעת איננה נותנת שעל מצביעי שינוי להמתין לסוף תקופתה של הכנסת כדי להחליפו באחר".

את המסקנה המתבקשת, לדעתי, לעניינו מהמהפך בדעות ("סיבוב הפרסה") הבעתי בהמשך המאמר:

ראש הממשלה, שהוא קצין וג'נטלמן, שהגיע למסקנה המחייבת הנתקות צריך היה להתפטר מהכנסת או לגרום לבחירות חדשות ולא לנצל את בחירתו על פי מצע מסויים כדי לבצע את היפוכו. דין שריו וחברי הכנסת, שחל מהפך בדעותיהם, איננו שונה מדינו. אבל, הם שאינם יכולים לגרום לבחירות חדשות, חייבים לנהוג על פי אמות מידה מוסריות ולהתפטר מהכנסת.

סירובו של ראש הממשלה לנהוג כג'נטלמן ולהעמיד להצבעה את דעתו החדשה גורם לנו, שהצבענו עבור שרון, להבין שמעלו באמוננו, שהוא, ולא רק הוא, אלא גם השרים וחברי הליכוד התומכים בו, גנבו את קולותינו. כך היו מרגישים תומכי ביילין, אם היה נבחר ובמקום להסתלק מיהודה והשומרון היה מגביר את ההתיישבות היהודית בהם.

מבחינה משפטית, לדעתי, ראוי לבחון את הקשר המשפטי הנוצר בין הבוחר לבין הנבחר על ידו על פי דיני החוזים: הנבחר ומפלגתו הציעו לבוחר את מרכולתם: המצע המפלגתי וההתחייבויות הניתנות ערב הבחירות. הבוחר קבל את הצעתם ובהסתמך עליה בחר במפלגה, וממילא בחר גם בנציגיה. בהתרחש המהפך בדעות הנבחר - המשכת כהונתו בניגוד למצע מפלגתו והתחייבויותיו לבוחר היא הפרת חוזה. ניתן גם לבחון את הקשר בין הבוחר לנבחר על פי דיני השליחות: הבוחר שלח את הנבחר למטרה מסויימת. הדרך להשגת המטרה איננה תמיד ישרה, לעתים היא מזגזגת. אבל לא יתכן שמי שנבחר לצורך השגת מטרה בצפון ישנה את דרכו דרומה ללא תגובה מיידית של הבוחר.

חברי הכנסת מתנועת הליכוד, שנבחרו לכנסת על פי המצע והמצג שהוצג על-ידם בפני הבוחרים, התחייבו שלא יחול שינוי בתחומי שליטתה של ישראל ולא יחולו בהם שינויים כל עוד לא יגיע השלום (שתמורתו ניתן לעשות ויתורים כואבים). עתה כאשר בדעותיהם של ראש הממשלה, מספר שרים וח"כים של הליכוד חל מהפך עד כדי נכונות להנתק מהשומרון ומרצועת עזה ולוותר על הישובים היהודיים בתחומם – הם אינם יכולים להתיימר עוד בייצוג בוחריהם, כי לא על פי מצע זה הם נבחרו. בפעילותם למען תוכנית ההתנתקות הם מפרים חוזה עם בוחריהם. אם ראש הממשלה, שריו וחברי הכנסת אינם נוהגים בהגינות כלפי בוחריהם, ראוי היה שבית המשפט (ש"הכל שפיט" בעיניו) יעמידם על חובתם המשפטית כלפיהם ע"י חיובם בהתפטרות מכהונותיהם או, לפחות, ע"י צו האוסר עליהם נטילת חלק בכל ההצבעות המתקיימות בכנסת או בהצבעות על נושאים שחל בהם מהפך בדעותיהם. השאלה אם כדאי לנסות את הפנייה לבית המשפט – תבורר בהמשך. בינתיים נקווה שיבוא יום והכנסת תתעלה על עצמה ותחוקק חוק מתאים להגנת הבוחרים מפני נבחריהם.

ראוי לציין שההגונים שבאנשי השמאל מודים, בפה מלא או ברמז, בחוסר התקינות של החקיקה הנוכחית והחלטות הממשלה לנסיגה. אבל, הם מוסיפים ואומרים שכל עוד הממשלה והעומד בראשה מיישמים את תכנית הנסיגה לגבולות 1967 הם מרוצים מכך ולא יטענו נגד חוקיות החוק. צביעות – בוודאי ישנה בעמדותיהם. אבל, היא משתלמת, כי היא מאפשרת להם לנצל את ראש הממשלה, שריו וחברי הכנסת מהליכוד לתועלתם.

ה. טענות התמיכה של השמאל בהתנהלות של הדמוקרטיה הנוכחית

הנמוק ההסטורי - נימוק נוסף מושמע ע"י תומכי ההתנתקות להגנת מהלכיה של הממשלה כמהלכים ההולמים את הדמוקרטיה והוא הנימוק ההיסטורי. בישראל, בגין, שהתחייב להתיישב בפתחת רפיח, שינה דעתו והחזיר את כל סיני, שמיר הלך למדריד, רבין, בניגוד להשקפותיו המקוריות, בפלשתינאיים, חתם על הסכם אוסלו, ובצרפת, מי להם גדול מדה גול, שהבטיח את אלז'יר לעד לצרפתים, נבחר ועזב את אלג'יריה ללא כל דאגה למתיישבים הצרפתיים בה, שחזרו אבלים וחפויי ראש לצרפת.

אינני רואה צורך להעמיק חקר בנבכי ההיסטוריה, ולא להסביר ששמיר לא שינה דעתו בלכתו למדריד אלא "זיגזג" במסגרת הנסיבות ללא מהפך בדרכו. הוא לא הבטיח להובילנו דרומה ולקח אותנו צפונה. דייני בקביעה שאין בעובדה שמנהיגים פעלו בעבר שלא כהלכה, בדרך בלתי מוסרית, תוך מעילה באמון בוחריהם, הצדקה להמשכה של דרך זו בעתיד. להפך. אני משוכנע שבעתיד בנינו ונכדינו יודו לנו על ניסיוננו להעמיד את הדמוקרטיה על מכונה. הדמוקרטיה, המבוססת על האמנה החברתית, על ההסכם שנכרת בין החברה לבין נציגיה-שלוחיה-נבחריה, לא תסבול שהשלוחים יפרו את הוראות השולחים והנבחרים את ההסכם עם בוחריהם. כדרכה של הדמוקרטיה, ההתפתחויות במהלכיה הן איטיות. זכות הבחירה, למשל, לא ניתנה מתחילת קיומה לכל מי שנברא בצלמו של הבורא. שנים רבות חלפו עד שהיא הוקנתה (ב- 1872) לשחורי העור בארה"ב ולא מעט שנים חלפו עד שהיא הוענקה (ב- 1971) לנשים בשוויץ. תעבורנה עוד שנים, ספורות או רבות, ותימצא הדרך להגן על הבוחרים מפני גניבת קולותיהם.

מהבחינה ההיסטורית אי אפשר להתעלם ממחיר הדמים שגבה המהפך שחל בעמדת דה גול, שלא חזר לעמו בהצעה לקיים בחירות חדשות בשים לב למהפך בדעותיו. הוא גרם לשפיכות דמים, נאלץ לדכא שתי מרידות של המתיישבים והצבא הצרפתי באלג'יר, ארגון מחתרת ( OAS ) קם בפקודו של גנראל סלאן. לא מן הנמנע שאילו קיים דה גול בחירות חדשות, שבמהלכן היה משכנע את בני עמו בבחירות חדשות בצדקת דרכו החדשה – היו המתיישבים בצרפת מבינים שעמם איננו עמם, והם, או רובם, היו מקבלים עליהם בשקט את הגזרה שניחתה עליהם ועוזבים את אלג'יריה.

משאל עם - ההצעה לקיים משאל עם נדחית בתרוצים מגוחכים. הטענה שהמשאל יקרע את העם היא כה תמוהה עד שקשה להאמין שאנשים רציניים טוענים אותה. הרי העם קרוע עתה. משאל עם ימקד את המחלוקת לא בקרע החל בעם אלא בטיבה של תוכנית ההתנתקות, אם טובה היא לישראל או לאו. לדעתי, שרון איננו מעוניין במשאל עם, כי הויכוח על הצורך בו מסיט את הדיון מהסוגייה האמיתית, על צדקת דרכו החדשה.

התירוץ שמשאל עם איננו הולם את השיטה הדמוקרטית, כי הוא פוגע בבחירות ובכנסת, מתגלה כחסר טעם כאשר אנו יודעים על משאלי עם שהתקיימו במדינות אירופה הדמוקרטיות בדבר כניסתן לשוק המשותף, לאיחוד המטבע וכדומה.

זאת ועוד. משאל עם מעוגן גם בחקיקה הישראלית. ישנה חובה לקיים משאל עם אם תציע הממשלה נסיגה משטח משטחי המדינה (לרבות, כמובן, מרמת הגולן) : לפי חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל), התשנ"ט - 1999, סעיף 2: "החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח, טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה". בסעיף 3 נקבע: "החלטת ממשלה, שאושרה על ידי הכנסת, כאמור בסעיף 2, טעונה גם אישור במשאל עם, שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל". תחולת סעיף זה היא "ביום תחילת תוקפו של חוק יסוד אשר יסדיר את עריכתו של משאל עם".

חוסר תכלית מעשית במשאל עם - הטענה שאין טעם בקיום משאל עם כי מתנגדי ההתנתקות לא יקבלו את תוצאתו איננה טענה הגונה, כי הצורך האמיתי במשאל עם איננו נובע מהטעם הפרקטי של צינון המתנגדים להתנתקות מלהט התנגדותם אלא בעיקר בגלל הצורך בקיום דמוקרטיה כהלכתה, שאיננה אמורה לסבול ממשלה נבחרת בקולות הבוחרים של חבריה פועלת ליישום התוכנית המדינית של המפלגה היריבה ומוחזקת ע"י קולות חברי הכנסת של אותה מפלגה יריבה. משחק פוליטי הגון, כפי שצריך להיות בדמוקרטיה, איננו סובל מרוץ שבו הפרש הדוהר למטרה שהתוותה לו בתחילת המרוץ קופץ מסוסו לסוס הדוהר לכוון אחר. אם אין בכוחו של מארגן המשחק – הבוחר והשופט – להפסיק את דהירת הפרש לא יהיו עוד מרוצי סוסים. הדמוקרטיה תאבד את מקומה וכוחה, כי כל ראש ממשלה יוכל לדהור לכל כיוון, כרצונו, בניגוד לרצון בוחריו, והסוף הוא שלא ימצאו הבוחרים טעם בבחירות.

עכוב הזמן בגלל משאל העם - על הטענה בדבר העכוב בהתנתקות בגלל משאל העם – אינני רוצה להתעכב, שהרי אין טענה דחוקה מזו. איש לא ראה קדושה במועד הנסיגה. איש לא לחץ על קיומה ביולי ואיש לא מונע את קיומה בדצמבר. היה ויש מספיק זמן למשאל עם.

ו. משאל עם או בחירות

האמת שאני מעדיף בחירות על פני משאל עם, אם כי חברי הכנסת אינם מעונינים בהן בגלל החשש לאיבוד מקומם. הבחירות מאפשרות הקמת ממשלה ע"י איזונים קואליציוניים. יש בהן כדי להפחית את המתח בעם ויש בהן סיכוי שלא יינתן לקול הערבי להכריע בשאלת הנסיגה. קול זה עלול להיות המכריע במשאל עם ולזכות בברכות השמאל, הרואה בקול זה קול שווה לקול היהודי, ועל כן תוצאתו עלולה להיות בכיה לדורות.

אסור שהקול הערבי יקבע בשאלות קיומיות לעם ישראל ומדינת ישראל כל עוד ישנה מלחמה בינינו לבין הערבים, בין אם הם פלשתינאיים ובין אם מדינות ערביות או מוסלמיות אחרות, כי יש ניגוד אינטרסים בין ערביי ישראל לבין טובת ישראל, כאשר זו מתנגשת עם טובת אחיהם, בני עמם ודתם, הפלשתינאיים, מדינות ערב והאסלם. בשאלות הבטחון, שבות היהודים לארצם וההתיישבות בה אין להקנות לערביי ישראל את זכות ההחלטה, בוודאי לא את זכות ההכרעה. אם נעשה כן לא תהיה תקומה גם לחוק השבות. ההעדפה המתקנת הנתונה ליהודים בחוק השבות צריכה להיות גם בנושאים אלה.

אין בדעתי זו שמץ של גזענות, אלא של שפיות. ההשוואה של ערביי ישראל ליהודי הגלות החיים במדינות שונות וממלאים בהן תפקידי מפתח בממשלות ובפרלמנטים, איננה נכונה, כי העם היהודי איננו מאיים על מדינותיהם ואיננו נלחם בהן, ואילו העם הערבי נלחם בנו ומעוניין למחוק את מדינת ישראל ממפת העולם.

אגב, בג”צ, המכיר בהעדפת היהודים בחוק השבות, מנמק זאת בתחולת ההעדפה של היהודים בהיותם מחוץ לגבולות המדינה (כי שם אין חובת שוויון) ואילו מעת כניסתם לישראל חלה עליהם, כעל כל אזרחי ישראל, לרבות הערבים, חובת השוויון. הנמקה זו, בטעות יסודה, שהרי המפתח לכניסת היהודים לישראל נמצא בתוך המדינה, בחוק השבות. לכן, ההמשך שיתחייב מפסיקת בג"צ הוא השוויון בנגישות למפתח. כלומר, מתן נגישות לפתיחת שערי הכניסה למדינה גם לערבים המעוניינים לקיים את זכות השיבה.

ז. כנסת וממשלה על בסיס של חוסר הגינות

חקיקה שאיננה מתקבלת על פי כללי ההגינות, שהיא בניגוד למוסר הציבורי, שביסוסה הוא על חברי כנסת ושרים שהפרו את מצע מפלגתם והבטחותיהם לבוחריהם, שפעילותם של הנבחרים היא בניגוד לרצון שולחיהם, איננה יכולה לעמוד על מכונה, כאילו היא נחקקה כהלכה.

אנו יודעים היטב שלא כל חוק המתקבל במדינה דמוקרטית, על פי כללי הדמוקרטיה, הוא חוקי. ההשוואה לחקיקה האנטי יהודית בגרמניה הנאצית איננה ראויה. אבל, בחיפושי אחרי ההתייחסות המשפטית בעולם שתהלום את הנעשה עתה במדינתנו, מצאתי בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין אייכמן (ע"פ 336/61, אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז, 2033, 2074,) את דברי הפילוסוף רדברוך (המקובל על שופטינו המצטטים בפסיקותיהם את דבריו על כך ש"הפרשן עשוי להבין את החוק טוב יותר מיוצר החוק, וכי החוק הוא לעולם חכם מיוצרו") המחייבים ציות לחוק גם כאשר הוא בלתי צודק ובניגוד לרווחת הכלל למעט כאשר –

“Unless the violation of justice reaches so intolerable a degree that the rule becomes in effect ' lawless law ' and therefore yield to justice”

אם כך בחקיקה ע"י מחוקקים הפועלים על פי המנדט שקבלו מבוחריהם, קל וחמר כאשר פעילותם היא בניגוד לשליחות שהוטלה עליהם ביום הבחירות. לכן, אין לי ספק שההליך החקיקה הנוכחי מהווה הפרה גסה ובלתי נסבלת של הצדק ולכן גם החוק הוא בלתי לגיטימי מהבחינה הנורמטיבית. הוא ' lawless law '. משמע, על פי השקפתי, לא פקודת הנסיגה, לכשעצמה, היא בלתי חוקית אלא מעמדם של נותני הפקודה, של הכנסת והממשלה המונעים ע"י נבחרים שמעלו בשליחותם, הוא בלתי חוקי ולכן חקיקתם והחלטותיהם על הנסיגה וגרוש המתנחלים ניתנו ללא סמכות כדין.

ג'ון לוק (לונדון, המאה ה- 17 ) בספרו "על הממשל המדיני", (בהוצאת מגנס (תרגום יוסף אור), בפרק יט: "על התפוררותו של הממשל", דן בסוגיית דינו של מלך, שקבל את מלכותו מהעם, אך העביר, ללא הסכמת העם, את המלכות לאחר ומשעבד לו את העם, וקובע (עמ' 179) :

"בקיצור, בלי להרבות בדוגמאות, לגבי כל מה שאין למלך סמכות בו, שם אינו בבחינת מלך ומותר להתנגד לו, כי כל מקום שבטלה הסמכות, אפס גם המלך, והופך להיות כשאר בני-אדם שאין להם סמכות".

משמע, לענייננו, אם הדמוקרטיה איננה פועלת בנורמות ראויות לדמוקרטיה, היא פוסקת מלהיות דמוקרטיה. בהמשך מוסיף ג'ון לוק ואומר:

"כשפורץ סכסוך בין הנסיך לבין חלק מן העם בענין שהחוק אינו אומר עליו דבר או ניתן להתפרש לכמה פנים והענין הוא בעל חשיבות רבה, דעתי היא שבמקרה כזה השופט הנאות הוא כלל העם... במקרים כאלה, אם אנשים כל-שהם רואים את עצמם מקופחים, וסוברים שהנסיך פועל בניגוד לאותו תפקיד של אמון או עובר את גבולו, מי יכשר יותר מכלל בני העם (אשר הם שלראשונה מסרו בידו תפקיד זה) לשפוט ולהחליט מה ההיקף שהתכוונו לתת לו?"

ח. על האפשרות של ביטול החקיקה ע"י בג”צ

התוצאה של מעילת נבחרי העם וראש הממשלה באמון שניתן להם ע"י בוחריהם, סרובם להעמיד את דרכם החדשה למבחן העם וניצול הכח הנמצא בידם לממש את דרכם החדשה בכוח הצבא והמשטרה ובחקיקה ע"י חברי כנסת שבחירתם יועדה למטרה שונה – מחייבת את אזרחי המדינה שגנבו את קולותיהם, בחיפוש הדרך לסיכול החקיקה הבלתי לגיטימית.

מטבעי, כמשפטן, עלי לומר להם למהר לבג”צ. אבל העדר התקדימים בסוגייה המתבררת עתה בפנינו, העובדה ששופטי בג”צ אינם נבחרים, ובצדק, על פי השקפותיהם הפוליטיות והחשש שהשקפות אלו ידריכו אותם בעת הדיון בעתירה לבטל את חוק פינוי – פיצוי ולכן לא יאסרו על ראש הממשלה לפעול בניגוד למצע הליכוד והבטחותיו ערב הבחירות, מונעות אותי מלסמוך על בג”צ. החשש הזה מעוגן בפסיקת בג”צ בעניין "האי היווני". בבג”צ זה אושרה עמדת היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז לא להעמיד לדין את ראש הממשלה, בנו גלעד שרון ודודי אפל בגלל חוסר ראיות, למרות שהראיות זעקו כמעט מכל פרק בחוות דעתו. אין לי ספק שחוות דעתו של היועץ המשפטי היא טעות גדולה, כי הסקת המסקנות מהעובדות, שהוא עצמו קבע אותן, איננה הולמת את מבחני המשפט הפלילי. זו לא רק דעתי. טובי המומחים למשפט פלילי, כפרופ' קרמניצר ופרופ' עמנואל גרוס, סוברים כך.

ידיעה ב"הארץ ONLINE [באינטרנט] מ- 18.6.04 מדווחת על תגובת פרופ' קרמניצר על חוות הדעת של היועץ המשפטי: " כשקוראים את הדו"ח של מזוז, ניתן לראות את חוסר ניסיונו במשפט הפלילי", אמר קרמניצר, "הדו"ח מאוד בעייתי, בלתי משכנע, ועל פי העובדות העולות מהדו"ח היתה מתחייבת מסקנה הפוכה מזו שאליה הגיע היועץ, כלומר, מסקנה שיש להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה".

פרופ' גרוס, במאמרו מ- 15.6.04 ב"ידיעות אחרונות", כפי שהובא ב- Y NET : "אני מתקשה להבין את הסיבה שבגלל דחה מזוז את ההמלצות של ארבל. בחינה נכונה של הדברים היתה צריכה לגרום לו לקבל את עמדת ארבל. זו טעות משפטית של מזוז".

אבל, בג”צ הרואה עצמו מוסמך להתערב בהחלטת היועץ המשפטי כאשר היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני, לא פירט בפסק דינו את ניתוח הראיות ולא הסביר מדוע החלטת היועץ המשפטי היא סבירה, למרות הראיות, אלא הסתפק בפסק דין קצר מפי שופט אחד שהכשיר את החלטת היועץ למרות פגמיה. כב' השופט מצא קבע:

"אמנם נראה, כי בהערכת משקלן של ראיות נסיבתיות, העשויות להתפרש לחובה אך אפשר וניתן לפרשן גם לזכות, נהג היועץ המשפטי מידה של זהירות מוגברת".

"ביחס לנקודה אחת יש, לכאורה, מקום לתהות אם היועץ המשפטי לא הרחיק לכת לקולה בקבלו את גרסת שרון".

"ניתן אמנם לפקפק אם גם בבחינת עניינו של חשוד מן השורה רואה היה היועץ המשפטי לייחס משקל דומה להסברים שנתן החשוד במסגרת אמרותיו בחקירה, אף שהסבריו אינם מתיישבים עם עובדות שיש לגביהן ראיות ישירות".

משמע, כב' השופט מצא לא רווה נחת מהחלטת היועץ המשפטי לממשלה. אילו לא נהג כמנהג השופטים המתבטאים בלשון המעטה ( understatement ) היתה פסיקתו מגנה חד משמעית את חוסר השוויון בנתוח הראיות, שיש בהן כדי להצביע על סיכויי ההרשעה של החשוד, ומסיקה את המסקנות המתחייבות מכך. אבל, למרות שהסברי ראש הממשלה " אינם מתיישבים עם עובדות שיש לגביהן ראיות ישירות" כב' השופט מצא איננו מבטל את החלטת היועץ המשפטי כי, לדבריו, -

"אכן, אין צריך לומר, כי ראש ממשלה המבצע עבירה צריך ליתן את הדין על עבירתו; ודינו לעניין זה אינו יכול להיות שונה מדינו של " אחד האזרחים ". ... ואולם העמדתו לדין של ראש ממשלה תביא, קרוב להניח באורח מיידי, לשינויים בסדרי השלטון במדינה, ולכך עלולה להיות השפעה דרמטית על המדיניות הנוהגת לפחות בחלק מתחומי העשייה הפוליטית והציבורית, וממילא גם על מצבם של אנשים רבים מקרב הציבור. מטעם זה נדרש היועץ המשפטי לנקיטת מהלכי בדיקה מיוחדים ולמידות של זהירות והקפדה מוגברות בגיבוש החלטתו. וכך, אכן, נהג היועץ המשפטי גם בפרשתנו". (הדגשה שלי – א' ש')

כלומר, החשש מפגיעה במהלך המדיני-בטחוני הנוכחי של ראש הממשלה מנע את כב' השופט מצא מהסקת המסקנות המחייבות את העמדתו לדין.

שמונה שופטים נוספים, שישבו בהרכב, כולם מושכים בעט, שאינם חוסכים משבט לשונם, דממו בעת הזאת והסתפקו באמירה של שתי מלים בלבד: "אני מסכים". לכן, האם טועה אני במחשבה המקננת בלבי שהם לא רצו בגלל השקפותיהם הפוליטיות להמנע ממתן החלטה ש"עלולה להיות (לה) השפעה דרמטית על המדיניות..." הנהוגה כיום ע"י ראש הממשלה, אם היו מחליט על הושבתו על כס הנאשמים.

ט. על אי הציות האזרחי והסרבנות

על כן חוזרת השאלה בדבר אפשרות הפעולה המתחייבת, מחוסר ברירה, בפני אזרחי המדינה במסגרת של אי ציות אזרחי, והאפשרות הניצבת בפני חייליה ושוטריה, שאף הם נמנים על אזרחי המדינה, - לסירוב פקודה. המחשבה על כך מעלה בדעתי את דברי היועץ המשפטי הקודם (השופט בדימוס) מיכאל בן יאיר, במאמרו בעתון "הארץ" מ- 3.3.02 על "היום השביעי של המלחמה – אבדן הבסיס המוסרי של ישראל בתום מלחמת ששת הימים נותן הכשר לסרבנות", בו הצדיק את הסירוב לשרת בשטחי הכיבוש בגלל עשיית מעשים בלתי מוסריים הנעשים שם לפי דעתו. לדבריו:

"לכן, סירובם הוא סירוב מוצדק ומוכר בכל מדינת חוק דמוקרטית. במשפט ההיסטוריה מעשה הסירוב שלהם יסומן ככזה שהחזיר לנו את חוט השדרה המוסרי".

"איזו דרך יש לנו, שגנבו את קולותינו, לסכל את העריצות המועלית במסווה של תקינות "דמוקרטית". בהעדר בחירות או משאל עם אין לגיטימיות לחקיקה ולפעולות הממשלה, ובהעדר לגיטימיות יש הצדקה לעשות את "מה שנראה בעיני צודק".

באמרו של אליקים העצני על "אי ציות אזרחי בראי המשבר בחברה הישראלית", שפורסם ב"אי ציות ודמוקרטיה", ", הוצאת מכון שלם, עמ' 195) אמר בן יאיר : נאום בפני משפטנים (מובא ממ

"יש להכיר גם בהצדקתו המוסרית של המיעוט לקום ולהתנגד לחקיקה או למדיניות של הרוב, המתעלמת מזכויותיו" . זאת "רק אם יש בהחלטה כדי לקפח במישרין את זכויותיה האזרחיות בסיסיות של קבוצה מסוימת, וההליך הדמוקרטי אינו מאפשר לה להתנגד באופן ליגלי ואפקטיבי בהיותה מיעוט, קמה לקבוצה ההצדקה המוסרית להתנגד לרוב, גם באמצעים בלתי חוקיים. זאת משום שהשיטה הדמוקרטית מכירה באינטרס המוגן של המיעוט להגן על זכויותיו האזרחיות הבסיסיות, בדמות הזכות המוסרית להתנגד, והיא מעוניינת שיממש אותה".

אם כך, לגבי מיעוט שרוב חוקי קבע את אשר קבע כלפיו, קל וחומר, כאשר הרוב איננו לגיטימי, והחקיקה הפסולה היא בניגוד לדעתם של אנשים כה רבים שכלל וכלל (בהעדר בחירות או משאל עם) אין וודאות בדבר היותם מיעוט, ולא מן הנמנע שהם הרוב.

אכן, אם אמשיך את קו המחשבה של בן יאיר, אזי ההליך הדמוקרטי, הנחזה עתה כדמוקרטי, איננו מאפשר למתנגדי הנסיגה לקום להתנגד לחקיקה, כי קולות הבוחרים משמשים את הנבחרים למטרות הפוכות. מה יעשו הבוחרים, יראו בכליון עיניים את מעשי ידיהם אובדים והם יגידו שירה ? או יתקוממו ע"י אי ציות אזרחי וסרבנות בגלל הגזילה אשר נגזלו ביום הבחירות. אגב, לדעתי, כאשר מיעוט כה גדול, אם הוא מיעוט, נפגע קשות מהחלטת הרוב, שאיננו גדול, אין זה ראוי לכפות בכוח הרוב את דעתו על המיעוט.

ההצדקה לאי ציות אזרחי מעוגנת גם במאמריהם של הוגי הדעות, שאינם מבני עמנו, אינם בארצנו ואינם מעורבים במחלוקותינו. ג'ון רולס (פילוסוף הודי, נולד 1921) במאמרו "ההצדקה של אי ציות אזרחי" (שפורסמו בספר "אי ציות ודמוקרטיה", עמ' 155) מעגן אותה במסגרת החוק. לדבריו:

"אי ציות אזרחי מבטא עבירה על החוק בתוך גבולות הנאמנות על החוק... אין ספק שאפשר להעלות על הדעת שיטה משפטית שבה אמונה כנה שהחוק איננו צודק תתקבל כהגנה על אי ציות...".

(ההדגשה שלי – א' ש')

מתי אי ציות מוצדק? לדבריו:

"... במקרה שהמפלגות הפוליטיות הקיימות אדישות לצרכי המיעוט, ובהם הניסיונות לבטל חוקים שעוררו מחאה נתקלו בדיכוי נוסף, מאחר שמוסדות המשפט נמצאים בשליטת הרוב..."

"איננו נדרשים להשלים עם דיכויין של חירויות יסוד בידי רוב דמוקרטי שהתגלה כעיוור לעקרונות הצדק שבהם תלויה ההצדקה של החוקה". (עמ' 156)

הפילוסוף, הנרי דיוויד תורו (ארה"ב, מאה ה-19), שהתנגד למלחמת ארה"ב במכסיקו, שיועדה לכבוש שטחים ותפיסת עבדים, במאמרו "אי ציות אזרחי", שאל והשיב:

"האם על האזרח לוותר על מצפונו לטובת המחוקק ולו גם לרגע קט, ולו גם במידה הקטנה ביותר ? מדוע, אם כן, יש לכל אדם מצפון ? דומני שעלינו להיות קודם כל בני אדם ורק אחר כך נתינים. לא רצוי לטפח רחשי כבוד כלפי החוק אלא כלפי הצדק". (ההדגשה שלי – א' ש')

תם ונשלם העיון הנוכחי בסוגייה הקשה, שלא היתה כמותה בישראל מאז הקמת המדינה.

*הרצאה בחוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי בחיפה