על-פי המשפט הבינלאומי, יהודה ושומרון אינם "שטחים כבושים", כמוכח ע"י הסכמים בינלאומיים אחדים המכירים בזכותו של העם היהודי לריבונות על הארץ ולהתיישבות בה.
מסמכים משפטיים בינלאומיים עיקריים אלה, שקבעו במפורש או במשתמע שיהודה ושומרון הם שטחים יהודיים המהווים חלק בלתי-נפרד מהבית הלאומי היהודי, הם:
1. החלטת סן רמו, המשלבת בתוכה את החלטת סמאטס ואת הצהרת בלפור; 2. כתב המנדט על ארץ-ישראל; 3. אמנת הגבולות הצרפתית-בריטית, שהפרידה בין פלשתינה (הבית הלאומי היהודי) לבין סוריה ולבנון; 4. האמנה הבריטית-אמריקנית ביחס למנדט על ארץ-ישראל.
אף אחת מזכויותינו העולות מן ההסכמים הבינלאומיים הללו מעולם לא בוטלה בדרך חוקית ושום מסמך מחייב לא בא במקומה: כולן נותרות בתוקף היום.
על-פי המשפט הישראלי, יהודה ושומרון שייכים לעם היהודי ואינם "שטחים כבושים":
1. פקודת שטח השיפוט והסמכויות המחייבת, בעצם, להחיל את המשפט הישראלי על כל שטח של ארץ-ישראל הנתון לכיבוש זר מיד עם שחרורו על-ידי צה"ל;
2. סעיף 11ב' לפקודת סדרי השלטון והמשפט, שהנחת היסוד שלו היא שכל שטחי ארץ-ישראל שהוחזרו או שוחררו במלחמת ששת הימים שייכים לעם היהודי ואפשר לספחם למדינת ישראל בצו, לפי החלטת הממשלה;
3. חוק השבות, המכיר בזכותם של יהודים לעלות ולהתיישב בכל מקום בארץ-ישראל, זכות שהיתה קיימת עוד לפני הקמת מדינת ישראל, לדברי ראש-הממשלה דוד בן-גוריון.
אף אחד מן החוקים הישראליים הללו מעולם לא בוטל: כולם נותרים בתוקף היום.
אבל כב' הנשיא אהרון ברק מתעלם הן מהמשפט הישראלי והן מן המשפט הבינלאומי בפסק-דינו, הקובע כי "מאז שנת 1967 מחזיקה ישראל בשטחי יהודה ושומרון בתפיסה לוחמתית" ולכן הם, למעשה, "שטחים כבושים".
אכן, כזאת היתה מסקנתו של המשפטן הנערץ ביותר בישראל, אהרן ברק, נשיא בית-המשפט העליון, בפסק-דין* הדן בהקמת גדר הביטחון של ישראל ביהודה ושומרון.
פסק-דין זה סותר את ארבעת המסמכים המשפטיים הבינלאומיים ושלושת החוקים החוקתיים החשובים של מדינת ישראל הנזכרים לעיל, המהווים יחדיו את התשתית המשפטית של המדינה היהודית.
פסק-דינו של כב' הנשיא ברק מבטל את המסמכים המשפטיים והחוקים הללו או מתעלם מהם לחלוטין, ואין לפסק-דינו בסיס איתן, לא במשפט הבינלאומי ולא במשפט החוקתי של ישראל. במקום להסתמך על הזכויות הלאומיות היהודיות העולות מחוקים וממסמכים עיקריים אלה ולהחיל אותן כדי לקבוע את חוקיותה של גדר הביטחון שישראל מקימה להרתעת הטרור הערבי, השופט ברק מסתמך בטעות על הוראות אמנת האג הרביעית ותקנותיה ומחיל אותן, וכן על אמנת ג'נבה הרביעית, שלא ניתן להחילן על המצב הנוכחי שנקבע על-ידי חוקי ישראל והמסמכים של המשפט הבינלאומי שנמנו לעיל.
בית-המשפט העליון שלנו העניק גושפנקא מבישה לאי-הכרה בזכויותינו המשפטיות ובריבונותנו על יהודה ושומרון, וגורס שאנו מחזיקים בהם ב"תפיסה לוחמתית". השופט ברק אינו מביא כל הגדרה למונח "כיבוש", ואינו מנמק מדוע יהודה ושומרון הם שטחים "כבושים"; נראה שהוא מניח שה"כיבוש" הוא "עובדה" שאין עליה עוררין. לא זו בלבד שפסק-דינו אינו מקיים את שלטון החוק, כפי שהוא מרבה לטעון באדיקות כה רבה, אלא מערער אותו למעשה. יתרה מזו, הוא מעדיף את האינטרסים של בעלי הקרקעות והחקלאים הערבים ביהודה ובשומרון על ביטחונה הלאומי של ישראל ועל חייהם של ישראלים הנרצחים בזדון על-ידי טרוריסטים ערבים. פסק-הדין מעודד את אויבי ישראל ומנהיגים וגורמים זרים, ובמיוחד את האו"ם ואת זרועו המשפטית, בית-המשפט הבינלאומי לצדק, המגנים ברוע-לב וחד-צדדית את ישראל על שכבשה "אדמה ערבית" או, מאז 1988, "שטח פלשתיני".
אין להניח לפסק-דין מזעזע, בלתי-חוקי ומזיק זה לעמוד בתוקפו! יש לבטלו בחקיקה הולמת של הכנסת.
* שניתן, בהסכמת שניים מחבריו, מישאל חשין ואליהו מצא, ב30- ביוני 2004 בתיק של מועצת הכפר בית סוריק נגד ממשלת ישראל [בג"ץ 2056/04].
הווארד גריף, עו"ד
ברוך קורות, עו"ד פרופ' הלל וייס, עו"ד אליעזר דמביץ, עו"ד אלון ירדן, עו"ד מיכאל לוי מטר, עו"ד צבי סנשיין, עו"ד אפרים בן-חיים, שגריר (בדימ') אסתר אבוטבול, פעילת ציבור למען ארץ-ישראל ועם-ישראל יואל לרנר, בלשן
לשכה למשפט חוקתי ישראלי (ע"ר), ת"ד 28001, ירושלים 91280, דוא"ל
